南通法律知识南通法院裁判正在进行的违法建设的强制拆除程序

南通法律知识

作者：张祺炜

原载：《行政执法与行政审判》第71集

【裁判要旨】

对于违法建设，必须通过行政执法的有效行使得到及时处理，从而实现对社会秩序的有效管理和对公共利益的有效维护。针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，行政机关可以依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定予以查处，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。判断违法建设是否正在进行，不能仅局限于行政机关实施强制拆除时违法建设行为正在进行，还应当包括行为人不听行政机关劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设。

【案号】

一审：（2017）苏0611行初327号

二审：（2018）苏06行终192号

【案情】

上诉人（原审原告）蒋晓丽

被上诉人（原审被告）南通市崇川区城市管理行政执法局

南通市崇川区城市管理行政执法局（以下简称崇川城管局）于2017年8月29日、9月29日在南通市悦海名邸5号楼张贴《城市规划管理提示书》，友情提示居住户禁止从事：1.房屋未批先建；2.擅自改变住宅外立面；3.擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场进行建设；4.擅自在设备平台、通风井等部位进行工程建设；5.其他违反城市规划的建设活动。蒋晓丽系悦海名邸5号楼业主。2017年10月4日，蒋晓丽未经批准，在自家南侧设备平台上安装铝合金窗户。同年10月15日，崇川城管局进行现场勘查，发现包括蒋晓丽在内的81户在设备平台上安装了铝合金窗户。10月31日，崇川城管局将蒋晓丽在设备平台上安装的铝合金窗户予以拆卸。对于拆卸后的建筑材料，崇川城管局因联系不上蒋晓丽，在物业公司及居委会工作人员的见证下，放置于蒋晓丽门前平台，并进行了现场录像。蒋晓丽不服提起诉讼，要求确认崇川城管局拆除蒋晓丽设备平台玻璃窗的行政行为违法，赔偿蒋晓丽损失3000元。

【审判】

江苏省南通市港闸区人民法院一审认为，蒋晓丽未经批准擅自封闭设备平台的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，依法应受到相应处理。崇川城管局未作出任何责令停止建设或限期拆除行政决定，迳行对案涉铝合金窗户进行拆卸，程序违法，崇川城管局未违法处置蒋晓丽的建筑材料，蒋晓丽要求崇川城管局赔偿损失的主张不能成立。综上，判决确认崇川城管局强制拆除蒋晓丽铝合金窗户的行为违法，驳回蒋晓丽的行政赔偿请求。

一审宣判后，蒋晓丽不服提起上诉。

江苏省南通市中级人民法院二审认为，关于崇川城管局认定蒋晓丽封闭设备平台的行为违法，是否具有事实和法律依据的问题。蒋晓丽的建设行为并非简单的在私有空间加装窗户的行为，其实质是未经规划许可擅自在中空天井外安装铝合金窗户，从而借助合法建筑的墙体，共同围成封闭空间。设备平台属于业主共有部分，封闭后的设备平台与蒋晓丽的住宅合为一体，不仅客观上增加了私有部分面积，改变了小区原有设计规划及建筑物原有外立面，还可能造成安全隐患，属于违法建设行为。蒋晓丽未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，其实施的建设行为不属于尚可采取改正措施消除影响的情形，故依法应予拆除。综上，崇川城管局认定蒋晓丽封闭设备平台的行为违法具有事实和法律依据。

关于崇川城管局强制拆除蒋晓丽封闭的设备平台，程序是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从“责令停止建设”的规定内容看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为，根据特别法优先普通法的原则，在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。在建建筑，一般是指，尚未完工、还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。另外还包括，行为人不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设。崇川城管局曾通过张贴《城市规划管理提示书》，设置条幅、播放宣传语、安排人员定点看守等方式制止违法建设行为，而蒋晓丽无视城管部门的宣传提示及监管，继续实施违法建设行为，应当以正在进行的违法建设行为视之。崇川城管局既未对蒋晓丽的行为作出书面限期拆除决定，亦未接受南通市崇川区人民政府的责成，在此情况下，崇川城管局直接对蒋晓丽封闭的设备平台进行拆除，违反法定程序，依法应当确认违法。

综上，二审法院驳回上诉，维持原判。

【评析】

违法建设一直是我国城乡治理中面临的一个痼疾，久治不愈，基于成因复杂、利益交叠等原因，导致违法建设的查处，既是广大群众关心的热点问题，也成为行政执法与司法实践中面临的难点问题。行政强制法实施后，行政机关实施行政强制有了明确的法律依据，行政机关对违法建筑从发现到最终拆除，除应当符合城乡规划相关法律法规规定外，还应遵循行政强制法的规定。行政强制法旨在规制行政强制执法“乱”和“软”的两个突出问题，其对统一行政强制方式、规范行政强制流程具有重要意义。但是，近年来屡屡出现行政机关因查处违法建设的周期过长，而导致执法举步维艰的问题，因此，有必要深入分析产生此种现象的症结之所在，从而寻找应对之策。

一、冲突与困惑：治理违法建设的立法与执法现状

我国关于治理违法建设的规范性文件，主要包括《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》、《住宅室内装饰装修管理办法》等，此类规范主要是以实体法为主，其中附带部分程序性条款。

《中华人民共和国行政强制法》实施后，行政强制法作为行政强制领域的新法、基本法，应当优先适用，根据程序从新原则，其他法律、法规中没有规定实施程序的，应当适用行政强制法的规定。行政强制法第四章规定了行政强制执行程序，其中第四十四条专门规定了对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的特别程序。因此，行政机关对违法建筑实施强制拆除行为，除应当符合城乡规划相关法律法规规定外，还应遵循行政强制法的规定。在行政强制法的背景下，行政机关对违法建筑从发现到最终拆除，要履行的主要程序往往需要数个月甚至更长时间，如果相对人再对相关行政行为申请复议或提起诉讼，经历的时间将更加难以预期。

近年来，行政机关查处违法建设时常呈现两个极端，一方面，有的行政机关迫于尽快消除违法建设的执法压力，不惜违反法定程序直接实施拆除行为，此种行为无一例外被法院确认违法；另一方面，有的行政机关对于一些拆除阻力较大违法建筑，又最大限度的走法律程序，受违建影响的利害关系人，往往因此提起履行职责之诉。行政机关陷入了“拆了要被诉”、“不拆也要被诉”，一方质疑“不作为”、一方抗议“乱作为”的怪圈，这一巨大反差本身足以反映某些现实困境。尤其是行政机关普遍出现宁愿违反法定程序也要实施相应行政行为的现象，这在其他行政管理领域是极为少见的。针对行政机关拆除违法建设面临的效率低等问题，有学者忧虑的指出，如果依据行政强制法第四十四条所规定的程序进行强制拆除，“砖头”早就成为了“楼房”，无论是对于当事人，还是行政机关都存在着成本加大、矛盾激化的突出问题。因此，要深化行政执法体制改革，法律就应当从提高行政效率的角度，积极保障行政权的有效行使。

二、违法建设所涉基本理论与利益衡量

行政机关查处违法建设过程中之所以出现前述有意识的分类执法行为，根本原因不在于城乡规划法与行政强制法之间如何适用的问题，而在于违法建设的认定缺乏类型化标准。作为外延很广的违法建设行为，实践中却采取“一刀切”法律程序进行查处，由此引发了财产保护、行政效率以及公共利益之间的失衡与失范。德国著名的利益法学派代表人物菲利普·黑克指出，每一个法律命令都决定着一种利益冲突，都建立在各种对立利益之间的相互作用之上，仿佛是这些对立力量较力的结果。法官不仅要适用具体的法律命令，也要保护制定法认为值得保护的利益的整体。对于违法建设的查处，有必要充分考虑并衡量违建所关涉的行政管理、公共利益以及私人权利之间的相互关系，从而对拆除程序作出合理的选择。

（一）促进行政效率

行政效率是对行政法传统的控权功能、程序功能和保护功能等的必要补充，有时无效率的程序可能并不优于无程序的效率，如果一味的“恐惧”行政权而漠视行政效率的低下，最终受到损害的还是社会公众。行政主体维护和分配公共利益，不能不讲求效率，否则就会损害公共利益和个人利益。行政程序作为行政主体维护和分配公共利益的一种意思表示规则，也就不能不以效率性为基本价值。

就违法建设的查处而言，违法建筑往往建设速度极快，如不及时处理则易造成迅速蔓延的趋势。因此，必须确保拆违程序的便捷、及时、有效。违法建筑具有搭建容易、拆除困难等突出特点，实践中有的行为人采取突击搭建的形式实施违法建设，待造成既定事实，再采取各种方式阻碍行政机关执法，或者即使被行政机关发现，行为人也采取诉讼等方式拖延时间，继续搭建。很多违法筑位于私人空间，查封施工现场的手段难以奏效，程序走完，“建材”早已变“建筑”。正在进行的违法建设是最好的拆除时机，一旦不能及时拆除，将增加后续拆违工作的难度，因为已经完工的违法建设相对于正在进行的违法建设而言，行政机关在拆除过程中为避免损失的扩大，采取的保护性措施成本更加高昂，即使将建筑材料恢复到原有状态，相对人为建设行为投入的人工、材料等费用也将付诸东流。因此，对于正在进行的违法建设，最有效的办法就是行政机关及时发现、及时制止，制止不成的，及时拆除。

（二）维护公共利益

行政管理事关公众福祉，政府承担了实现更大的社会正义以及为公共谋取福利的责任。公共利益是所有行政活动的理由和界限所在，也是行政机关追求的大众福祉与私人追求的与大众福祉有关的利益的区别所在。杨海坤、章志远教授在对行政强制立法提出设想时即提出，从终极意义上来说，保障特定社会秩序的实现才是行政强制执行的价值所在。这是因为，如果行政机关依法设定的义务不及时而全面地得到履行，就会给社会公共利益及其他个人利益造成危害，且时间越长损害越大。因此，在确立行政强制执行模式时，就必须分清这种终极目的、基本目的和直接目的之间的层次关系，进而作出合乎理性的选择。

就违法建设的查处而言，有的违法建筑可能占用了小区公共空间或破坏了建筑物整体的环境与美观，有的违法建筑可能对邻居的通风采光、通行等相邻权造成影响，有的违法建筑甚至引发环境污染，滋生安全隐患。对于违法建设的查处，一方面需要保护相对人的权益，另一方面，利害关系人及社会公众的利益也是不可忽视的因素。如果所有的违法建设行为，均不加区分的依照行政强制法的程序实施查处和拆除，势必导致社会公共利益及他人正当权利长期处于受损害、受威胁的状态，这显然有悖于行政强制法第一条规定的维护公共利益和社会秩序立法目的。事实上，对行政行为的遵循与服从，一定程度上将为社会生活提供很大程度的有序性和稳定性，在行政强制领域，只主张行政权力的限缩，不提倡其积极作用的发挥，是对行政强制法的片面认识和因噎废食。

（三）平衡个人权益

我们应当“认真对待权利”，但也应当思考“你的权利从哪里来”。个人利益是决定法律程序保护力度的一个重要因素，但并非决定正当法律程序适用与否的唯一条件。一般来说，个人权利的现实程度、权利的大小与其保障和救济制度是成正向关系的。政府及社会公众为保护权利而愿意投入的人力、物力不可能是毫无节制的，权利的背后一定有实质资源的付出，否则只能是一种名目上的概念，而不会有实际的内涵。个人权益越重要，法律赋予的程序保障力度也就相应的越大。

就违法建设的查处而言，违法建筑主要包括非法占用土地或违反城乡规划的建筑物、构筑物，破坏市容环境的户外广告，阻碍正常交通的障碍物、渡口，危害公共安全的设施、设备等。这些违法建筑的建设成本、危害程度等均有各自的特点，难以等量齐观。对于涉及行为人重大权益的不动产等，应最大化保障其程序权利，确保查处、拆除过程及结果的慎重。而有的违法构筑物基于成本低、建设快，长期得不到查处等原因，容易产生示范效应，导致一个范围内的人群出现法不责众的心理而共同实施违法建设行为。又如户外广告，广告的性质在于其效力与存在时间一般呈正比关系，违法建设的户外广告如果历经较长时间得不到拆除，相对人设置广告的目的早已达到，最终即使拆除，对行为人的惩戒功能业已丧失。虽然行政机关可能在相对人提起诉讼或者诉讼过程中，即实施拆除行为，但如前所述，这类拆除行为主要是针对正在建设的建筑物、构筑物而言，而不是已经建成、涉及相对人重大利益的不动产。因此，如果通过合法性审查认定行政机关的行为缺乏事实和法律依据，亦不妨碍相对人权益通过行政赔偿的方式得到救济。

综上分析，在多元的行政管理实践中，对违法建设不能一刀切的采取同样的行政强制执行程序和方式，如果过分夸大程序的作用，就会淡化实体的功能，出现泛程序化的倾向。对于正在进行的违法建设等特定情况，应当强调对违法建设的快速处理，以达到尽快减少或者消除违法建筑对社会秩序和公共利益所造成的损害之目的。 

四、查处在建违法建筑的必经程序

针对违法建筑的行政强制拆除，毕竟是一种直接的、强制的负担性行政行为，会对相对人产生不利影响，因此，行政机关查处在建违法建筑亦应遵守城乡规划法第六十八条的规定，符合与权利内容相一致的最低限度的正当程序原则。具体而言，应符合以下标准。

（一）违法建设正在进行

违法建设正在进行是行政机关能否直接适用城乡规划法第六十八条的核心要素，因此，其认定应尤为慎重，自由裁量亦应限缩在最低限度内。在建建筑，一般是指，尚未完工、还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物。实践中，有的建筑物、构筑物成本较低、面积较小、结构简单，数日甚至数小时即可完成，此类建设行为隐蔽性强，周期短，往往未被发现即已竣工。此时，如果仍然拘泥于违法建设“正在进行”的一般标准，则可能导致对此类行为的纵容。因此，行政机关在行为人实施违法建设前，已经通过适当方式提示告知，但行为人拒不听从、坚持完成建设的，或者行政机关在合理时间内即发现了行为人已实施完毕的违法建设行为，均应当视为正在进行的违法建设。除此之外的违法建筑均不能以在建建筑论之。实践中，不乏形成时间久远的违法建筑，尤其广大乡村，违法新建、加建居住用房、附属用房的现象更是司空见惯，有的甚至以缴纳罚款的形式得到了基层政府的默许，对于此类建筑物，如果必须拆除的，行政机关除应当严格遵守行政强制法及城乡规划法的规定外，还应当充分考虑历史因素，严格释法说理，加强相关法律知识的宣传，注重沟通、交流，尽量采取协商解决的方式，避免产生对立。

（二）给予相对人履行期限

行政机关在发现相对人存在违法建设行为后，给予相对人一定期限，由相对人自行纠正，既是保障相对人陈述申辩等程序权利的必要途径，也是柔性执法的应有之义。给予相对人履行期限的方式是行政机关向相对人发出责令停止建设或者限期拆除的决定，决定中的内容应包括相对人的违法事实、违反的法律、自行拆除的期限以及逾期不拆除的后果等。

（三）县级以上政府责成

县级以上人民政府责成行为是强制拆除的必经程序。虽然实践中有地方政府采取“一次性授权”的方式，即县级以上人民政府通过通知、通告、回复等形式一次性授权当地城管执法部门对违法建设实施强制拆除。但是，县级以上政府责任应当以“一案一责成”的方式为宜，不能因过分追求行政效率而忽略了对行政行为的监督管理。因为每次是否责成，县级以上人民政府都应当依法审查，“概括性责成”实际上放弃了审查义务，违反法律规定。

（四）拆除手段合理

行政执法应遵循比例原则，对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例。公民因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法的私有财产，行政机关在拆除过程中，不得因拆除行为而对行政相对人的合法财产造成不应有的损害。如因不当处置仍可利用的建筑材料或者未妥善保存建筑物内的合法财产，致使财产毁损、灭失的，属于不当扩大行政强制的范围，应承担相应的行政赔偿责任。行政机关在对违法建设实施拆除过程中，必须事前通知相对人，搬出与违法建设无关的财物，做好证据固定，在实施过程中应采取合理合法的措施，手段不能超过必要限度，避免造成对建筑材料及其他合法私有财产的不当损害。

四、路向何方：治理违法建设的合理化路径

2016年初，中共中央、国务院发布的《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》提出，“用5年左右时间，全面清查并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设”，违法建设等制约城市科学发展的“城市病”，引起了党和政府的高度重视。近年来，各地充分贯彻国家治理违法建设的方针政策，加强对违法建设的治理力度，取得了积极的进展，但是，法律的刚性与拆违的紧迫性之间的矛盾，仍是不得不正视的问题。笔者认为，实现对违法建筑类型化处理方式能有效缓解立法与实践之间紧张关系，囿于法律的稳定性及滞后性，从短期来看，最为行之有效的两条路径是行政机关的创新性执法以及最高法院作出的典型案例。

（一）尊重法律原则基础上的创新性行政执法

社会处于转型期，各地的经济社会发展水平差距巨大，立法远远跟不上社会的现实需要，而且立法难免出现于实践的冲突，恪守严格的法律教条主义将影响规制或者监管的公正性、有效性。因此，行政机关面对社会突出问题，有必要在尊重法治基本精神的前提下，及时制定相应可操作性措施，以此推动行政管理的高效运行，满足社会治理的需要。特别是面对百姓呼声强烈的违法建设问题，依法治理和创新性执法都是一种现实而迫切的选择。

实践中，已有城市出台了治理违法建设的创新性举措，如上海市城乡建设和管理委员会等九部门共同制定了《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》（沪建管联〔2014〕547号），该意见规定，为制止正在搭建违法建筑的违法建设行为，拆违实施部门应当在调查取证后，责令当事人停止建设、限期自行拆除，并可以采取暂扣施工工具和材料等措施。当事人拒不停止建设或者逾期不拆除的，拆违实施部门应当依法采取强制拆除正在搭建违法建筑的措施。该意见虽然存在排斥行政强制法的适用之嫌，但同时也规定了一些保障相对人权利及制约行政机关执法手段的配套措施。在治理违法建设形势严峻的当下，不失为一剂良方。事实上，该意见的出台，对上海违法建设的治理也起到了积极的效果，该规定使得拆除正在搭建的违法建筑的时间由168天缩短为8天。2011年以来，上海全市拆除新建违法建筑397.6万平方米，拆除历史存量违法建筑1976.7万平方米。

（二）最高法院通过司法裁判创立规则

“行政行为的蓝本是法院的裁判。”虽然行政行为的依据一般为法律或者政策，但法院的司法裁判，尤其是最高法院的司法裁判确实在一定程度上起到了对行政管理事项的规则引领作用。美国学者埃尔曼认为，“法院势必在制定政策方面起到作用”，同时，“通过适时的提供判决，并且因此通过参加该制度政策产品的创制，司法机构维持了自身的存在和它在社会中的持久作用。”法院在审理新类型案件时，尤其是针对案件所蕴含的法律问题所确定的审理思路、价值取向、政策把握等，往往能为之后的行政执法所参照。当法律与实践存在一定功能性脱节时，法院亦不能墨守成规，而是有必要通过司法裁判作出适时的调整，以保证法律的正确适用。

美国大法官卡多佐对坎马克诉斯拉特里兄弟公司（Cammack v. Slattery &Bros.，Inc.，1925,241N.Y.39）一案涉及的口头合同对盖章的书面合同修改问题如下评述，“我将司法的功能理解为是动态的。对古老规则的替换并没有侵犯任何值得保护的利益，相反，它将使法律的发展能够跟上现实变动的步伐”在蒋晓丽案中，法院的判决将对在建建筑的强制拆除视为行政强制措施，主要也是为直接适用城乡规划法所作的技术性处理。这种方式也得到了学者的认同，强制拆除广泛的适用对象中，相当一部分零散、琐碎、细微，对之强制拆除若以行政强制执行论，则执法实践要么举步维艰，要么合法性备受质疑。而以适用对象作为行政强制执行与行政强制措施的主要区分标准，对部分适用对象可以直接适用行政强制措施，则更合乎执法实践的要求，更具有现实可行性。

姜明安教授指出，严格的、僵硬的限权、控权会把政府为“善”的手脚也束缚住了，使政府无法对现代社会、经济事务进行管理，无法维护现代社会、经济运行所必要的秩序，无法保护消费者和各种弱势群体的权益，无法保护人类可持续发展所需要的生活、生态环境。允许对正在进行的违法建设采取“快速拆除”的查处手段，不仅是应对行政执法现实困顿的权宜之计，也是对如何实现科学、合理、有效城市治理的大胆尝试，还是对国家治理违建公共政策的积极响应。事实上，在建建筑只是违法建筑的形态之一，违法建筑无论从种类上还是结构上均呈现出多样性的特点，但就现行法律规定而言，拆除各类违法建筑所遵循的程序仍是唯一的。如何平衡治理违法建设过程中所关涉的程序与效率、法律与实践、公益与私利之间相互关系，寻找一条法治化、科学化、合理化、持久化的解决之道，是需要理论和实践进一步探索和思考的问题。

（注释略）

来源：  南通行政审判